Crímenes de guerra en Gaza y jurisdicción universal en España... y en Israel

Margalida Capellà, profesora de Derecho Internacional Público de la Universitat de les Illes Balears
















A muchos ha sorprendido la noticia de que la Audiencia Nacional española haya admitido a trámite una querella criminal contra siete israelíes por crímenes de guerra en la Franja de Gaza durante una operación de “asesinato selectivo” que causó la muerte de catorce civiles, además de la del presunto terrorista (...) Es fundamental entender el porqué de la querella y también el sentido de la jurisdicción universal para contrarestar una batalla mediática que podría llegar a influir en el ámbito político y diplomático hasta llevar a la eliminación del mecanismo de la jurisdicción universal del ordenamiento jurídico español, así como ha sucedido ya en otros países como Bélgica o Alemania

Taula per Palestina. Illes Balears, RESCOP














La sentencia del Tribunal del Distrito de Jerusalén es una referencia internacional a la hora de afirmar la jurisdicción universal para la represión de los crímenes contra la humanidad, basada en el derecho de cada Estado de ejercer extraterritorialmente su jurisdicción para evitar la impunidad por estos crímenes

A muchos ha sorprendido la noticia de que la Audiencia Nacional española haya admitido a trámite una querella criminal contra siete israelíes por crímenes de guerra en la Franja de Gaza durante una operación de “asesinato selectivo” que causó la muerte de catorce civiles, además de la del presunto terrorista. Sin embargo, la noticia más normal sería que fuera un tribunal israelí quien juzgara a estos israelíes y no un tribunal español, a falta de tribunales palestinos con jurisdicción penal sobre estos hechos, pero esta inactividad de la justicia israelí no transciende demasiado a la opinión pública.

Parece como si el juez español hubiera tramitado la querella por capricho o incluso por motivos políticos, como cabe deducir de las declaraciones de las autoridades políticas y militares de Israel, y la realidad no es así.

Es fundamental entender el porqué de la querella y también el sentido de la jurisdicción universal para contrarestar una batalla mediática que podría llegar a influir en el ámbito político y diplomático hasta llevar a la eliminación del mecanismo de la jurisdicción universal del ordenamiento jurídico español, así como ha sucedido ya en otros países como Bélgica o Alemania.

Para ello, he aquí las tres claves de este proceso: la responsabilidad penal internacional de los individuos por crímenes de guerra, la obligación de los estados de investigar y perseguir las violaciones del derecho internacional humanitario y, finalmente, la necesidad de mantener la jurisdicción universal cuando fallan los mecanismos penales nacionales e internacionales.

El objeto de la querella es determinar la responsabilidad penal por unos hechos constitutivos de crímenes de guerra, no la del Estado

La querella no se dirige contra el Estado de Israel ni se juzga su derecho a existir ni tampoco su derecho a la legítima defensa. Ni siquiera se solicita una responsabilidad subsidiaria del Gobierno israelí, por lo que el Estado no es parte en el procedimiento aunque a menudo lo parezca. Lo que se pretende es determinar una responsabilidad penal por un ataque militar con resultado de quince homicidios de personas civiles en julio de 2002 (y no por los ataques de los pasados meses de diciembre y enero) y por ello se dirige la querella contra unos individuos que presuntamente han infringido el derecho internacional humanitario.

En cualquier conflicto armado los miembros de las fuerzas armadas deben actuar de conformidad con unas reglas establecidas internacionalmente y también en los códigos militares nacionales, y el derecho israelí no es una excepción. Los soldados y sus mandos superiores tienen una serie de obligaciones y entre ellas las más básicas son proteger a la población civil y respetar el principio de proporcionalidad. También tienen derechos, evidentemente, y el de negarse a ejecutar órdenes contrarias al derecho humanitario es uno de los más importantes. A este derecho se acogen los refuseniks israelíes: soldados y reservistas que se niegan a participar en operaciones militares en territorios ocupados o a ejecutar acciones ilegales que, además, denuncian como crímenes de guerra cometidos por el ejército israelí.

Los hechos relatados en la querella presentan claros indicios de criminalidad: con el propósito de cometer el asesinato de un presunto miembro de Hamás, las Fuerzas Armadas de Israel, con el conocimiento de las consecuencias que tal acción podría conllevar, decidió lanzar un artefacto explosivo de gran potencia en una zona densamente poblada, produciendo, además de la muerte de ese individuo, la de otras catorce personas, así como heridas de diversa consideración a otros ciento cincuenta ciudadanos palestinos, entre ellos niños y bebés. La operación se atribuye a toda la cadena de mando, llegando incluso al Ministro de Defensa de Israel en el momento de cometerse los hechos denunciados.

La Audiencia Nacional española interviene porque los tribunales israelíes no han investigado ni perseguido estos hechos

Las violaciones del derecho internacional humanitario deben ser perseguidas e investigadas por los Estados, en especial por los Estados parte de los Convenios de Ginebra de 1949 fuere cual fuere si nacionalidad. Israel es parte desde 1950 del IV Convenio, aplicable a la protección de la población civil, pero no investiga ni persigue los hechos que son denunciados ante sus tribunales militares y penales israelíes, en algunos casos por los propios refuseniks. Éstos han acudido a la justicia británica y neozelandesa y han conseguido ya la admisión a trámite de algunos casos, con las consiguientes órdenes internacionales de arresto que han motivado más de una incomodidad a los querellados y al Gobierno israelí.

Cuando fallan los tribunales del Estado con jurisdicción sobre las infracciones de derecho humanitario pueden actuar los tribunales de otros Estados (jurisdicción universal), ya que todos los Estados están obligados a respetar y hacer respetar los Convenios: para ello, la jurisdicción universal puede ser un mecanismo apropiado, aunque para evitar conflictos diplomáticos lo más conveniente sería que la Corte Penal Internacional tuviera competencia sobre estos hechos.

Sin embargo, Israel no es parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional y los crímenes de guerra (infracciones graves del derecho humanitario) perpetrados en su territorio o por sus nacionales han quedado hasta ahora en la más absoluta impunidad. En este contexto, el ejercicio de la jurisdicción universal es actualmente el último recurso que queda para aquellos que no se resignan al uso de la fuerza discriminada y desproporcionada contra la población civil como método de guerra ni, por supuesto, como estrategia para conseguir la paz.

En España, el artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial faculta a los tribunales españoles a conocer determinados crímenes cometidos fuera del territorio español y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sentado que no es necesario ningún vínculo de nacionalidad española de las víctimas para ello. La única limitación expresa al ejercicio de esta jurisdicción universal es la de la cosa juzgada, y, tras la admisión a trámite de la querella, las autoridades israelíes deben probar que los hechos objeto de la querella se están investigando para suspender la instrucción del caso, siete años después del ataque.

Israel y la jurisdicción universal

En 1961 el ciudadano alemán Adolf Eichmann fue condenado a muerte y después ahorcado en Israel por crímenes contra la humanidad cometidos en Alemania, tras haber sido secuestrado por los servicios secretos israelíes en Argentina, donde se refugió desde el final de la II Guerra mundial. Este juicio se basó en la Ley para el castigo de los nazis y sus colaboradores, adoptada en 1950 para la persecución y sanción de crímenes contra el pueblo judío, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, que todavía está vigente y ha servido para la extradición de presuntos criminales nazis a Israel para ser juzgados.

La sentencia del Tribunal del Distrito de Jerusalén es una referencia internacional a la hora de afirmar la jurisdicción universal para la represión de los crímenes contra la humanidad, basada en el derecho de cada Estado de ejercer extraterritorialmente su jurisdicción para evitar la impunidad por estos crímenes. Israel estaba tan interesada en juzgar unos crímenes que horrorizaron a la Humanidad que fue precursora de una jurisdicción de la que ahora reniega.

Por esto, de esta sentencia vale la pena recordar unas frases, ahora que Israel tanto cuestiona la admisión a trámite de una querella por la Audiencia Nacional española contra ciudadanos israelíes por crímenes de guerra y contra la humanidad:

“Los horribles crímenes definidos en esta Ley –señala el Tribunal- son crímenes no sólo según el Derecho israelí. Aquellos crímenes que ofenden al conjunto de la humanidad y conmocionan la conciencia de las naciones son graves atentados contra el Derecho internacional. En ausencia de un tribunal internacional, el Derecho internacional necesita las autoridades judiciales y legislativas de cada país para hacer efectivas sus normas penales y llevar a los criminales a juicio. La jurisdicción para conocer estos crímenes de derecho internacional es universal”.

Recordando estos datos, no se pretende equiparar los crímenes de Eichmann a los que ahora se imputan a siete ciudadanos israelíes, porque son incomparables: no hay crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra más graves que otros, todo son ataques contra la población civil, que debe estar protegida tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra, especialmente la población de territorios ocupados. Es tan crimen contra la humanidad la deportación de miles de personas como el homicidio intencionado de una docena. La pena podrá variar, pero la calificación no y, en cualquier caso, corresponde a un juez determinar tanto una como otra.

Finalmente, cabría responder a unas preguntas que lanzan estos días los dirigentes israelíes y que, sorprendentemente, parecen provocar en algunos alguna duda a la hora de felicitar a la Audiencia Nacional por haber tramitado la querella en cumplimiento de las obligaciones contraídas por España para luchar contra la impunidad por infracciones graves del derecho humanitario: Los terroristas de Hamás se rodean de rehenes y de escudos humanos, ¿qué haríais vosotros si quisiérais matarlos? Por supuesto, no mataríamos ni a los rehenes ni a los escudos humanos e intentaríamos en lo posible reducir a quienes los retienen por la fuerza o incluso con su aquiescencia. ¿Cómo es posible que se pretenda juzgar a unos militares que velan por la seguridad de los israelíes y no a los terroristas que nos atacan? Israel no juzga a los terroristas, que nunca lo son “presuntamente”: sencillamente, los mata antes con “ataques letales selectivos” que son una afrenta no sólo al derecho humanitario sino al principio más básico del derecho: el de la presunción de inocencia, un derecho humano que tienen también aquellos de quienes se sospecha que cometen actos de terrorismo. En un presunto estado de derecho como el israelí, donde ni los niños palestinos son considerados víctimas inocentes, el proceso normal de detener y juzgar a un presunto terrorista no existe: primero se le mata, y después los mandos militares se preguntan si calcularon bien la potencia de la bomba o si la información que tenían sobre el domicilio a destruir era exacta. No hay rendición de cuentas, no hay justicia. Y para esto está la jurisdicción universal.

La transcripción de la sentencia del Tribunal Supremo de Israel está disponible en The Nizkor Project.

Fuente: Comité de Solidaridad con la Causa Arabe - CSCA
Viñeta: Artista palestino Majed Badra